Qualche consiglio legale per chi ha fatto o ricevuto un investimento in questo periodo
Il Covid19 sta riguardando le operazioni di Venture Capital in corso, creando una serie di effetti ed alert che condizioneranno in modo significativo gli investimenti futuri e il loro approccio anche legale.
L’impatto dell’emergenza sanitaria in termini di business varia a seconda delle industry di riferimento con una maggiore incidenza sulle aziende di prodotto, su quelle orientate al direct-to-consumer e alla vendita al dettaglio rispetto a quelle di servizio, a quelle tipicamente digitali e hi-tech. Sia aziende che investitori devono correre ai ripari per minimizzare gli effetti della contrazione economica sulle operazioni di investimento in corso di svolgimento. La principale preoccupazione per le startup, che sono target di investimenti VC, è il dietrofront degli investitori coinvolti in processi di funding, la portata di un tale rischio dipende dagli accordi di investimento e dai term sheet firmati dalle parti.
Le clausole MAC/MAE
Il diritto di way out degli investitori da un’operazione viene normalmente garantito dalle clausole così dette MAC o MAE (material adverse change clause o material adverse effect). Queste clausole, a seconda dei casi e in presenza di eventi imprevedibili alla data di sottoscrizione degli accordi che impattano in modo significativo sul business o su determinate variabili dell’investimento, permettono agli investitori di non addivenire al closing, di non procedere alla sottoscrizione e versamento dell’aumento di capitale, ove già deliberato, di modificare/rinegoziare la pre-money valuation o ancora di dilazionare in tranche l’ investimento prospettato. La tipologia di queste previsioni e le modalità di un loro utilizzo dipende di solito da diversi fattori fra cui la legge applicabile agli accordi ove non italiana, circostanza che può ricorrere in presenza di investitori stranieri che hanno imposto, per forza negoziale, la legge della propria giurisdizione. Quando l’effetto della MAC/MAE azionata è la modifica / rinegoziazione della pre-money valuation, che si intende ridurre, è auspicabile la previsione contrattuale di meccanismi di calcolo che consentano agevolmente la rideterminazione della valutazione della startup e questo per evitare situazioni di stallo che comportino l’intervento di periti o arbitratori.
In mancanza delle clausole MAE/MAC e nel caso di accordi regolati dal diritto italiano, il codice civile prevede l’istituto della eccessiva onerosità sopravvenuta di una determinata prestazione (es. l’investimento) e il conseguente diritto della parte per cui l’obbligazione è divenuta eccessivamente onerosa di risolvere il contratto o di modificarne equamente le condizioni, soluzione questa di non immediata attuazione e di una certa complessità. Nel caso di accordi, invece, retti da leggi straniere occorrerà verificare la sussistenza di previsioni della legge applicabile che consentano l’uscita dell’investitore dall’operazione.
Le clausole Interim Period
Le MAC / MAE si negoziano normalmente quando si prevedono tempi medi/lunghi fra il signing e il closing. Il fattore tempo è sicuramente la ratio che è alla base anche delle clausole di Interim Period, che regolano l’attività della azienda nel periodo compreso fra il signing e il closing perimetrando l’ordinaria amministrazione limitandola con soglie massime di spese e stabilendo il divieto del compimento di una serie di operazioni, quali quelle sul capitale, salvo il consenso preventivo degli investitori che possono disinnescare questi presidi di volta per volta. È consigliabile verificare che le clausole di Interim Period in essere prevedano la possibilità di deroga dei limiti mediante l’autorizzazione preventiva degli investitori e non richiedano, invece, in mancanza di questa possibilità una modifica espressa della previsione per l’insorgere di necessità di business dovuta all’emergenza Covid19.
Le condizioni al closing
I provvedimenti del Governo con le misure di contenimento hanno portato una serie di rallentamenti che possono impattare su quei fatti o eventi che vengono considerati come condizioni preliminari, subordinatamente al verificarsi delle quali si può procedere al closing. La tipologia di queste condizioni spazia da autorizzazioni di soggetti pubblici (es. pensiamo al caso di IP in comproprietà con una università), al raggiungimento di obbiettivi di fatturato o al compimento di specifiche milestone, che possono essere compromesse dall’attuale situazione di stallo di aziende e enti. Nel caso in cui queste condizioni sono di fatto compromesse a causa degli eventi scatenati dall’insorgere del Covid19, si rischia di non poter procedere ai closing salvo non aver previsto espressamente la possibilità che l’investitore vi rinunci con consenso a procedere in ogni caso all’investimento. Rimane, in ogni caso, possibile una rinegoziazione delle condizioni con il benestare di tutte le parti.
La best practice per gli investimenti futuri
L’emergenza Covid19, che stiamo vivendo, impone un cambiamento della best practice degli investimenti di Venture Capital che dovranno svolgere due diligence dettagliate su fattori prima di oggi poco considerati.
È il caso delle polizze assicurative per i casi di interruzione del business per eventi straordinari e imprevedibili, piani di copertura sanitaria per i dipendenti, procedure di gestione del rischio nei contratti della supply chain soprattutto con controparti straniere, procedure di smart working e per queste modalità di lavoro conseguente compliance con il GDPR con riferimento alle target che hanno base in EU e in UK, contingency plan, sicurezza sul lavoro anche a riguardo a protocolli che garantiscono policy speciali per il lavoro in house. La protezione dell’investimento dovrà, quindi, passare per la previsione di clausole MAC/MAE, per meccanismi di aggiustamento del prezzo, fino alla negoziazione di garanzie contrattuali (le così dette representation & warranties) con un focus speciale che tenga conto in un’ottica diversa della capacità dell’azienda di affrontare e minimizzare rischi che possono derivare da eventi imprevedibili della portata del Covid19 con impatto sui sistemi di privacy, forza lavoro, gestione dei contratti della supply chain, solvibilità dei contratti di finanziamento.
Sicuramente l’emergenza Coronavirus porterà gli investitori a valutare gli investimenti con un occhio di riguardo per le informazioni non solo finanziarie delle target, non potendo ormai più prescindere da uno sguardo di insieme che soppesi la struttura e la capacità dell’azienda in termini di resilienza non solo alle variabili esogene del mercato di riferimento ma anche a quelle endogene ormai proprie di una economia globale.
La buona notizia è che il Venture Capital, come ogni ecosistema, avrà una propria capacità di reazione per riprendere lo slancio dell’incremento degli investimenti che nel 2019 aveva raggiunto il suo massimo storico nel nostro Paese; gli operatori del settore stanno già “cambiando pelle” in una quarantena durante la quale le operazioni in corso -seppur rallentate- procedono con negoziati virtuali e assemblee dei soci in videoconferenza a sfatare il tabù di dover stare tutti seduti ad una stessa tavola.
